引 言
民间借贷行为在我国具有悠久的发展历史，其表现形式伴随经济发展水平而不断变化、丰富。我国高速增长经济导致的巨大资金需求催生出空前的民间借贷规模和范围的同时，相当一部分民间借贷逃避监管和打击，处于非法运营地带，包括以借贷为名实施的非法集资、高利贷，以及未经国家金融监管部门批准，擅自从事放贷业务的职业放贷人。为了避免恣意发展的民间借贷对社会金融秩序造成超出管控的负面效应，国家进行了一系列立法活动，将非法借贷纳入刑事司法打击范围。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年7月23日印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，以惩治非法放贷犯罪活动、维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定、防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
当对职业放贷行为可作出的法律评价兼具民事违法与刑事犯罪，在此客体上出现了刑民交叉问题，有必要对罪与非罪的边界进行探析。
一、职业放贷人的定义与认定标准
职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，经常性地向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。
根据《九民纪要》从规范司法审判的角度对职业放贷人作出的规定，职业放贷人应至少具备非法性、营业性与营利性三个基本特征。非法性是指放贷主体未依法取得放贷资格；营业性是指其以营利为目的，反复、经常地进行放贷活动；营利性是指其借款目的具有营利性，或约定高额利息，或收取“服务费”“中介费”等。放眼司法审判实践，各地区法院在职业放贷人认定标准的考量因素上存在着差异，例如，山东省日照市中级人民法院将一定期间内法院受理的该放贷人涉民间借贷纠纷的案件次数作为考量因素；江苏省高级人民法院除此以外，还将放贷资质、放贷对象、营业性、营利性、经常性等作为考量因素；天津市高级人民法院明确规定职业放贷行为应当具有营业性和营利性，且以“一定期间内案件数”作为认定营业性的标准；浙江省高级人民法院将“借条为统一格式”等条件作为认定职业放贷人的标准之一等，不一而足。综合来看，认定为职业放贷人的考量因素一般包括以下几点：（1）放贷主体是否具备放贷资质；（2）放贷对象是否是不特定主体；（3）放贷次数和放贷金额达到一定规模，具备反复性、经常性；（4）放贷利率高或具备其他形式的营利性，如收取服务费、中介费等；（5）放贷形式具备营业性，明显不同于一般民间借贷，如借条采用统一格式条款、微信群转发资金需求信息、开发借贷APP等；（6）扰乱金融秩序。
二、职业放贷之刑民交叉问题分析1、职业放贷行为的罪与非罪
在法律条文上，民间借贷与非法经营犯罪泾渭分明，但在实务中，二者偶或呈现出密切联系交叉的状态。借贷双方的行为虽然因意思自治而在私法上受到保护，但却可能因违反国家强行法而构成犯罪。借款人借取资金的行为可能构成非法集资犯罪，而出借人出借资金的行为则可能构成非法经营罪。早期对出借人非法借贷打击的行为模式以高利贷为主。
【涂汉江、胡敏非法经营案】
1998年8月至2002年9月，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，以个人名义及其实际控制公司名义，采取签订借据的形式，按月息2. 5% 、超期按月息9%的利率，以个人及公司财产先后向某公司、庞某等多家单位及个人发放贷款共计人民币907万元，并从中谋取利益共计114万元。
一审法院认为被告人涂某高息发放贷款，从事非法金融业务活动且情节严重，根据国务院发布的《非法金融取缔办法》，应当追究被告人涂某的刑事责任，依据相关法律认定涂某构成非法经营罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币200万元。涂某不服提起上诉，认为自己对外所谓的放贷行为属于合法的民间借贷，不构成犯罪。二审法院经审理认为一审法院事实认定清楚，法律适用正确，但量刑存在不当。改判被告人涂某构成非法经营罪，判处有期徒刑3年，罚金人民币200万元。
但是，高利放贷行为入罪并未在立法上得到支持，立法者认为高利贷行为仍属当事人意思自治的体现，虽然对高出法定部分利息部分认定无效，但始终将其置于私法调整范畴，而未予以刑法上的否定性评价。
而随着我国金融市场规模的进一步扩大，放贷行为也呈现出规模化、职业化，出现了越来越多的职业放贷人。同样是通过放贷逐利，职业放贷人的行为模式更加规整和频繁，对市场金融秩序的破坏性也更大。他们可能通过广告、网络平台等方式招揽客户，并采用格式化的借款合同来明确双方的权利和义务。职业放贷给金融秩序带来巨大的风险和隐患，仅仅依靠私法调整难以规制，将职业放贷行为纳入刑法打击范围具有其必要性与紧迫性。法院对涉及职业放贷人的诉讼案件将严格处理，对职业放贷人的行为予以严厉打击，在审理民事案件过程中如发现涉嫌刑事犯罪，将按照规定将案件移送有关部门处理。
【（2020）鲁11刑终166号 |张学文、李怡非法经营、敲诈勒索案】
2019年10月至2020年1月，被告人张学文为获取非法利益，通过网络购买公民个人信息9000余条，从事网络贷款。期间，被告人张学文个人提供资金并组织、雇佣被告人李怡、侯欣岳共同参与实施非法网络放贷行为。被告人侯欣岳使用被告人张学文提供的公民个人信息通过拨打电话的方式联系借款人并发放贷款。被告人张学文使用网络程序与借款人签订网络借款合同、发放贷款，并使用网络程序软件获取借款人手机内通讯录和通话记录内容。被告人李怡根据被告人张学文的安排进行催收贷款，并以拨打电话、信息滋扰、发送PS裸照等威胁手段向借款人索要高额利息、逾期费、催收手续费等。
一审法院认为，被告人张学文、李怡、侯欣岳违反法律规定，未经监管部门批准，以营利为目的，以超过36%的实际年利率经常性地向社会不特定对象162人出借资金290多次，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；以非法占有为目的，多次敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。二审法院经审理认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，驳回上诉，维持原判。
【（2020）豫02刑终423号 |孙祥攀、吴贤举非法经营案】
被告人孙祥攀系湖北中兴财富金融信息服务股份有限公司法人，武汉众祥公司、武汉尚佳林睿等公司实际控制人，上述公司均未经过监管部门批准获得金融资质。自2018年3月以来，孙祥攀以营利为目的，安排员工开发“小花旅行”“指上旅行”APP，通过网络向社会不特定客户放贷。由被告人吴贤举等人在“贷上钱”“现金白卡”“信用管家”“融360”等贷款超市进行推广，以“利息低、放款快”等吸引借款人下载、注册“小花旅行”“指上旅行”进行借款，借贷金额设置为3000元至12000元不等，注册过程中强制获取借款人设备位置信息、通讯录、通话记录等，要求借款人上传活体认证、身份证件正反照片，收取服务费，并收取借款金额的30％用于强制购买某种旅行券。但经查实，绝大部分借款人未取得旅行券。借款人到期无力还款时，由公司催收部负责贷后催收，存在一定的软暴力催收情况，以电话、短信、彩信的方式多次、反复拨打及发送带有辱骂、威胁、侮辱的电话和P图信息，滋扰欠款人员及其亲友，造成恶劣的社会影响。对催收仍不还的客户，由吴贤举带领法务部整理客户资料起诉到法院。截止2019年11月11日，在“小花旅行”“指上旅行”APP用户借款人数据共计218280条数据，借款金额739600700元。其中2019年10月22日至2019年11月11日的借款人借款订单1688条数据（根据姓名和身份证去除重复后共计1633人员信息），借款金额3544800元。
一审法院认为，被告人孙祥攀、吴贤举等人违反国家规定，未经监管部门批准，自2019年10月21日以来，以营利为目的，以超过36%的实际年利率，通过网络经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人王潜作为催收组组长，放任组内催收成员以电话、短信、彩信的方式多次、反复拨打及发送带有辱骂、威胁、侮辱的电话和信息，滋扰欠款人员及其亲友，破坏了借款人及其关系人的正常生活、工作秩序，造成恶劣的社会影响，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人孙祥攀犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元；被告人吴贤举犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。二审法院经审理认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，驳回上诉，维持原判。
2、罪与非罪的界限：犯罪的构成要件
刑民分界问题，并不仅仅存在于民间借贷领域，由于各部门法承担的职能不同，从不同的部门法角度对一个行为进行解读，会得到不同的法律评价。当一个行为在刑法上的评价构成犯罪，该行为也几乎全部涉及民法上的否定性评价。此时，如果关于刑民交叉的界限划定是清晰的、刚性的，在民事违法与刑事犯罪之间具有明确的边界，则不易引起某一行为究竟是到达了犯罪的程度或仅仅是民事纠纷的争议。明确罪与非罪的边界，仍要立足于犯罪的构成要件。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其中，第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，职业放贷行为若符合以下构成要件，则可以此项认定为非法经营罪：
①违反国家规定，未经监管部门批准或超越经营范围
具体表现：职业放贷人未经金融监管部门批准，擅自从事放贷业务，或者超越其原有的经营范围进行放贷活动。
②以营利为目的
具体表现：职业放贷人通过放贷行为以获取利息、介绍费、咨询费、管理费等经济利益为目的。这种营利性是其与正常民间借贷行为的重要区别之一。
③经常性地向社会不特定对象发放贷款
具体标准：根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上可以认定为“经常”。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算；贷款到期后先还款再借款的，则应另计算1次。
④非法放贷实际年利率超过36%
具体表现：无论是以利率形式，还是以介绍费、咨询费、管理费、逾期罚息、违约金等名义收取资金使用费，或者以事先扣除的方式收取的砍头息，总和息费率超过36%的，均被视为高利贷，构成非法放贷行为的一部分。
⑤具有情节严重的数额或者后果
具体标准：
非法放贷数额：个人非法放贷数额累计在200万元以上，或者单位非法放贷数额累计在1000万元以上。
违法所得数额：个人违法所得数额累计在80万元以上，或者单位违法所得数额累计在400万元以上。
非法放贷对象人数：个人非法放贷对象累计在50人以上，或者单位非法放贷对象累计在150人以上。
严重后果：造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。
以上要件缺一不可，只有当职业放贷行为同时符合以上全部构成要件时，才能以非法经营罪论处。
3、职业放贷之刑事责任风险与民事责任的交叠（1）职业放贷的刑事责任风险
•【非法经营罪】
如果职业放贷人未经监管部门批准或超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，且情节严重，可能构成非法经营罪。
•【高利转贷罪】
如果职业放贷人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，将构成高利转贷罪。
• 可能涉嫌的其他犯罪
职业放贷人在放贷过程中还可能涉及其他刑事罪名，如骗取贷款罪（通过提供虚假资料骗取银行贷款后再高利转贷）、非法拘禁罪（通过暴力手段催收贷款）、敲诈勒索罪（以暴力、威胁等方式强迫借款人还款）等。涉嫌其他犯罪的，将根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
（2）职业放贷的民事责任
当职业放贷行为足以被评价为犯罪，也不意味着民事责任承担的免除。职业放贷人在民事层面可能需要承担的责任主要包括以下几个方面：
• 借贷合同无效
基于职业放贷的民间借贷行为无效，即一旦出借人行为被认定为职业放贷人，其与借款人签订的借款合同应属无效。根据法律规定，民事行为无效的法律后果是双方返还，很多地方对职业放贷行为，原则上对本金部分予以保护，即判令被告返还借款本金，但在对利息部分进行处理时，存在一定的差异。
• 利息调整
借款合同无效，借款人仍需要向出借人偿还借款本金，但事先约定的高额借款利息系无效约定，法院将对利息率进行调整。部分地区法院不支持利息、仅支持本金，也有部分地区法院参照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌定资金占用利息。
• 其他民事责任
如果职业放贷人在放贷过程中存在欺诈、胁迫等不当行为，或者其放贷行为导致借款人陷入困境等后果，职业放贷人还可能需要承担赔偿损失等民事责任。
结 语
上文梳理了职业放贷人的定义与认定标准，并就职业放贷涉及的刑民交叉问题进行了分析。职业放贷中存在着民事违法与刑事犯罪的多种法律评价，实质是罪与非罪的边界问题。在司法实践中，越来越多地出现同时涉及刑事法律关系和民事法律关系的案件，需要从刑事和民事两个角度进行审理和处置。探讨刑民交叉问题的必要性主要体现在，在司法实务中得以明确法律界限、保障司法公正、提高司法效率，促进法律的统一适用和法律体系完善，通过厘清法律关系与法律责任以尽可能确保当事人的合法权益得到充分保护。
民间借贷问题近些年在国内受到高度关注，其原因是这一现象对当今社会和民众的一般生活造成了重要的影响。一方面是积极的影响，民间借贷对于群众生产生活和小微企业的经营发展起着重要的作用，是国家金融体系的重要补充。而另一方面，由于受到宏观经济形势的影响，民间借贷纠纷案件逐年激增，出现了大量如约定违法高额利息、高利贷、虚假诉讼等民间借贷纠纷，还出现了以“民间借贷”的合法形式掩盖非法目的的犯罪行为。当判断某一民间借贷行为是否涉及违法甚至构成犯罪，关键在于对犯罪构成要件的理解和把握，并结合司法解释或其他相关法律性文件相关规定作出判断。
转载自四川明炬律师事务所 王鹏超