01 案情简介
2018年8月8日，本会依据2015年1月6日申请人某公司与被申请人某政府签订的《XX高标准基本农田土地整治项目第五标段工程施工合同》中约定的仲裁条款及2014年12月8日某国土局向某公司出具的《中标通知书》，受理了申请人某公司对被申请人某政府、某国土局就建设工程施工合同纠纷提起的仲裁一案。
2018年11月20日，仲裁庭在本会第一次开庭审理本案时，被申请人某国土局向仲裁庭提交了《仲裁管辖异议申请书》，对本会管辖权提出异议。
被申请人某国土局认为：一、某国土局与某公司并无合同关系，二者之间即便存在纠纷，也只是招投标法上的“改正”责任纠纷，不属于合同性或财产性纠纷，因此不属于商事仲裁的范畴；二、施工合同不是某国土局的意思表示，合同效力不及于某国土局。
而被申请人某政府则认为，其依据《委托代理合同》的约定与申请人签订合同，且合同的履行及工程款的实际支付仍由代建委托方某国土局实施。某国土局的实际履行行为已构成对合同当事人的变更，故由某政府支付工程款不符合《委托代建合同》的约定及《湖北省土地整治管理办法》的相关规定。
为此，被申请人某政府向仲裁庭提交了2015年1月5日某国土局（委托方）与某政府（受托方）签订的《土地整治项目实施委托代建合同》，意在向某公司披露其与某国土局之间的委托代建关系。该合同约定：根据《中华人民共和国合同法》《县人民政府常务会议纪要》及土地整治项目管理相关政策规定，委托方将项目施工管理、中间验收和竣工自验等工作委托给代建方实施。项目名称为“XX四个乡镇2013年度高标准基本农田土地整治项目”“XX两个乡镇2013年度高标准基本农田土地整治项目”。代建内容包括工程施工合同洽谈、签订及合同管理；办理工程竣工决算等。工程预付款由施工单位申请，代建方审核，委托方审批后支付至施工单位基本账户。工程进度款由施工单位申请，经项目监理、村委会、代建方（项目实施单位）、委托方（项目法人单位）四级审核，经委托方审批，实行国库集中支付至施工单位基本账户，并由委托方建账统一管理。
某公司向本会提交的2015年1月6日其与某政府签订的《XX两个乡镇2013年度高标准基本农田土地整治项目第五标段工程施工合同》，合同约定：为实施XX两个乡镇2013年度高标准基本农田土地整治项目，经公开招标，发包人已接受承包人对该项目第五标段施工的投标。
02 争议焦点
本会是否具有管辖权及案件主体是否适格？
03 裁决结果
仲裁庭认为：从合同签订的时间及项目名称、内容来看，施工合同与委托代建合同能够相互印证，且申请人某公司对委托代建合同的真实性不持异议，因此可以确认某国土局与某政府之间关于涉案项目形成委托代建关系。
根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条规定，某公司需明确，是选择受托人某政府，还是委托人某国土局作为相对人主张权利。
现某公司选择某国土局作为相对人主张权利，符合法律规定。某国土局作为委托人需对受托人某政府的行为承担法律后果，包括受仲裁条款的约束，因此本会依法享有管辖权。
04 相关法律法规解读《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第四百零三条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
虽然庭审中，被申请人某政府向仲裁庭提交了《项目竣工决算评审报告》，某国土局的请示及批文、付款情况说明、增值税发票、《经建项目资金用款计划申请审批表》《关于催收工程尾欠款的请示》《关于某公司与国土整治局之工程尾款纠纷的律师函》《关于某公司与国土整治局工程尾款纠纷律师函的回函》等证据来证明某公司是知晓委托代建事实的。但以上证据的形成时间均在2017年以后，而施工合同的签订时间在2015年。在某公司否认知晓委托代建的情况下，上述证据不能证明在与某政府签订施工合同时某公司是知晓某国土局与某政府之间的委托代建关系。
此时，某公司依法有权选择委托人某国土局，或者受托人某政府作为主张权利的相对人。
05 结语和建议
1.关于委托代建合同的性质。目前，司法实践对于委托代建合同的性质没有统一的定性。最高院（2003）民一终字第1号《民事判决书》中，适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，将委托代建合同定性为委托合同。
2.关于非经营性政府投资项目代建制。国务院在2004年7月16日出台的《关于投资体制改革的决定》要求，对非经营性政府投资项目加快推行"代建制"，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。但是该决定，旨在建立和完善政府投资项目的风险管理机制，增强政府投资的风险意识，加强政府投资项目的中介服务管理。政府单位利用委托代建和合同相对性原则来逃避主体责任，有违诚实信用原则和法治政府建设的要求，亦不利于化解社会经济矛盾。
转载自山西弘韬律师事务所 山西弘韬律师事务所