摘要
自2017年最高人民法院、司法部出台《关于开展律师调解试点工作的意见》以来，各具地方实践特色的律师调解制度在全国范围内扎根生长。杭州作为第一批试点城市，在律师调解制度的探索上始终走在时代第一线，提出了“市场化解纷”的响亮口号。聚焦微观制度，杭州市律谐调解中心对律师调解中的利益冲突规则首次作出规定，弥补了相关规则在这一特定领域适用层面的缺失。受到制度探索初期的谨慎心态影响，其规定显得过于严格，与调解的自身合意属性和“市场化解纷”的要求有所出入。本文从规范现状分析、市场化解纷要求出发，探讨律师调解利益冲突规则的应有样态，从而寻求“杭州模式”的优化进路。
关键词
市场化解纷 律师调解 利益冲突
引言
2017年以来，为聚焦破解诉源治理难题，激发调解主体活力，杭州市中级人民法院会同杭州市司法局、杭州市律师协会（以下简称“杭州律协”）率先在全国开展律师调解试点工作，并逐步开展以律师调解为主的市场化解纷探索。2021年7月，经最高人民法院批准，杭州中级人民法院成为开展市场化解纷机制试点工作单位，经过两年多的试点探索，逐步形成了市场化解纷的“杭州模式”，[ 孔令泉，钟苑：《市场化解纷的“杭州模式”——浙江省杭州中院一站式建设努力提升人民群众司法获得感》， 载《民主与法制时报》2023年2月28日。]其制度经验可被总结为如下三点：（1）通过杭州律协及其调解中心（杭州市律谐调解中心）制定内部管理文件作为具体规范，以灵活补足上位法规定空白；[ 余建华，魏澜，尚法：《浙江杭州：调解走出市场化新路子！》，载《人民法院报》2023年12月8日。]（2）运用在线矛盾纠纷多元化解平台（浙江ODR平台）技术中介进行案件管理与配置，以提高案件程序运转效率与自治程度；[ 刘合东：《法院附设律师调解制度研究——以杭州市试点实践为视角》，江苏大学2022年硕士学位论文，第16-24页。]（3）缓步掺入“市场”要素，逐步形成“非专职-专职”、“公益-市场”的调解制度系谱，以协调改革目的与实践需要。[ 李军，刘晓辉，麻伟静：《律师调解市场化的“杭州样本”实践探析》，载《中国法治》2024年第3期，第86页。]可以说，“杭州模式”在宏观层面上已基本契合了“市场化解纷”的三个层次要求（权能市场化、组织市场化、盈收市场化）。而随着“市场化解纷”从探索期进入成熟期，下一阶段的制度建设重点已然变为“如何在微观层面上进一步细化规则使之更加贴合‘市场化’的理论内涵”。于此背景之下，后文聚焦于当下律师调解利益冲突规则中存在的制度留白，以“市场化解纷”为逻辑中心，对接调解国际化的政策站位要求，[ 王中毅：《推进调解工作标准化市场化国际化改革重塑浙江调解话语体系》，载《政策瞭望》2023年12期，第39页。]探讨“杭州模式”下利益冲突规则的更正与细化进路。
一、律师调解中的利益冲突规则现状
海泽德曾言：“法律职业的功能是服务于超越法律职业自己的利益的利益，因此分析法律职业的利益冲突问题就是探讨法律职业自身的本质。”[ Susan P. Shapiro, Tangled Loyalties: Conflict of Interest in Legal Practice 3 (2002)．转引自王进喜：《美国律师职业行为规则：理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版，第85页。]
（一）律师调解中的利益冲突类型定位
我国针对法律职业共同体在（准）司法活动中可能产生的利益冲突建立了较为完整的识别和规避规则，内容涉及法官、检察官、律师、仲裁员、人民调解员等多元职业主体。
利益冲突有多种分类方式，如可分为“直接利益冲突”和“间接利益冲突”，“同时性利益冲突”和“持续性利益冲突”，“对抗性案件利益冲突”和“非对抗性案件利益冲突”；[ 黄翔宇：《我国律师执业的利益冲突规则——对我国现行制度的分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第4期，第11页。]而按照各主体在（准）司法活动中发挥的结构性功能的不同，则可将利益冲突类型分为“律师型利益冲突”和“法官型利益冲突”，笔者认为这是最根本和周延的二分法。“律师型利益冲突”指代类似于律师以受托人的身份参与司法活动时所可能产生的利益冲突类型，其根源是基于委托而产生的忠实义务，当受托人与委托人产生不一致利益时冲突产生；[ 一种观点认为广义上的受托人与委托人的利益不一致可以具体表现为四种狭义情形：受托人与委托人利益相冲突；受托人的一致行动人和委托人利益相冲突；受托人的关联方与委托人利益相冲突；委托人与受托人的关联方的一致行动人与委托人利益相冲突。参见龚志忠：《从源头检视律师利益冲突的构成和冲突类型》，
https://www.beijinglawyers.org.cn/cac/1584592653143.htm，最后访问日期2024年5月10日。]“法官型利益冲突”指代类似于法官居中对案件进行裁判时可能产生的利益冲突类型，其核心是自然正义观下“任何人不得做自己案件的法官”这一思想的外泛，当居中者负担有当事方任何一方一致利益或自我利益时冲突产生。
律师执业中所可能产生的利益冲突类型并不完全属于“律师型利益冲突”，如在律师仲裁、调解活动中，仲裁、调解律师并非因当事人一方的委托而参与案件，反而更近似于法官功能居中于当事人进行案件合意促进或者评价指挥，[ 范愉，史长青，邱星美：《调解制度与调解行为人规范——比较与借鉴》，清华大学出版社2010年版，第51页。]是一种“法官型利益冲突”。但需注意的是，这并不意味律师调解的利益冲突规则应等同于仲裁或诉讼，在“诉讼-仲裁-调解”层级式争端解决机制模型下，越往模型右端司法刚性越弱，合意作用越强，这种强弱转变导致了调解中合意原则的优先地位，从而使得律师调解中的利益冲突比诉讼或仲裁中的“法官型利益冲突”柔和得多。
（二）全国范围内律师执业利益冲突规则现状
律师调解的利益冲突特殊性并未得到足够的立法关注。目前，我国尚未对律师执业利益冲突问题进行统一立法，相关规定零散于《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）、《律师执业管理办法》、《律师执业行为规范（试行）》、《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》等不同效力层级的文件之中，且自2018年后未有过修订，自然不可能对新兴的律师调解业务作出直接规定。从现有规范对利益冲突的内涵把握来看，其几乎局限于“律师型利益冲突”：（1）《律师法》第39条对利益冲突的规定是“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”，[ 《中华人民共和国律师法（2017）》第39条：律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。]其措辞以“代理”为核心；（2）《律师执业行为规范（试行）》对利益冲突进行了专章规定，在2004年版的文本中，利益冲突被定义为“同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形”，[ 中华律师协会《律师执业行为规范（试行）（2004）》第76条：利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。]在2017年修订后的文本中该定义式的表述被转化为列举式，通过51条和52条区分出“不得委托，严格回避”（直接利益冲突）和“除非经当事人同意，否则不得委托，相对回避”（间接利益冲突）的两大冲突类别，[ 中华律师协会《律师执业行为规范（试行）（2018）》第51条：有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：……
第52条：有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：……]但措辞仍突出“委托”；（3）《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》沿用了“直接利益冲突”和“间接利益冲突”的二分法，且并未将利益冲突限定于“律师型利益冲突”，其第20条第10款规定“担任所在律师事务所其他律师任仲裁员的仲裁案件代理人”将构成直接利益冲突行为，遗憾的是依旧未涉及律师调解；[ 中华律师协会《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第20条：具有以下利益冲突行为之一的，给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利三个月以下的纪律处分：（十）担任所在律师事务所其他律师任仲裁员的仲裁案件代理人的；]（4）一种解释认为规范文本中的“非诉业务”可包括律师担任调解员的情形，但实务界对该开放性条款的意图规制认识依然是局限于“律师型利益冲突”的。[ 朱茂元：《非诉业务中律师职业利益冲突的风险防范——现行规则与律师事务所管理的视角》，载北京市律师协会编：《律师利益冲突管理与公益法律服务》，北京大学出版社2010年版，第168-169页。]
（三）律师调解利益冲突规则的“杭州模式”
对律师调解的利益冲突规则构建是由地方律协以内部管理文件的形式完成的。当前比较成熟的相关地方性行业规范有《北京市律师业避免利益冲突的规则（试行）》、《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则（试行）》，以及《杭州市律师协会关于利益冲突认定和处理规则（试行）》（以下称“杭州规则”）。“杭州规则”第3条将利益冲突定义为“律师事务所或者律师在办理法律业务时，因自身利益或者受当事人之间利害关系影响，可能损害当事人权益的情形”，这为其在后续条文中规制“法官型利益冲突”情形留下了空间，如在其第4条第5款将“在仲裁案件中，律师担任一方当事人的代理人，而同一律师事务所的其他律师或者工作人员是该案件的仲裁员”这一情形识别为直接利益冲突。[ 《杭州市律师协会关于利益冲突认定和处理规则（试行）2020》第3条利益冲突定义：
利益冲突，指律师事务所或者律师在办理法律业务时，因自身利益或者受当事人之间利害关系影响，可能损害当事人权益的情形。
第4条直接利益冲突：……
（五）在民事、行政诉讼或者仲裁案件中，律师担任一方当事人的代理人，而同一律师事务所的其他律师或者工作人员是该案件的对方当事人或者仲裁员。]而对律师调解业务的利益冲突规则主要交由杭州律协下属的律谐调解中心制定，《杭州律谐调解中心调解员回避规则》规定：[ 利益冲突规则并不等同于回避规则，从文件名便可知晓律谐规范存在一定瑕疵。]（1）利益冲突审查由律谐调解中心（律协）名义总控（核查），各律师调解工作室（律所）实际操作（审查）；（2）存在利益冲突即导致严格回避，不存在因当事人同意以继续调解的可能性（主观豁免），即所有利益冲突均被视为直接利益冲突；（3）“调解律师与一方当事人代理人在同一单位工作或曾在同一单位工作离开不满一年的”等情形被推定认为存在利益冲突，除非可证明不会影响公正性（客观豁免）。可见，“杭州模式”下律师调解的利益冲突规制严格程度不亚于律师仲裁。笔者认为，这种严格程度与调解自身合意属性以及“市场化解纷”的要求有所出入。
二、“市场化解纷”视角下的规则优化方向
（一）调解的“市场化”逻辑要求
调解的“市场化”至少有权能市场化、组织市场化、盈收市场化三个层次的要求。
权能市场化意味调解主导权从政府、法院捩转到社会组织（如律师／律师协会）。其目的在于通过调解转型以及借用市场机制的契约精神将其成熟化，进而内化为公民争端解决的自觉的法律意识与法律行动；[ 王亚新：《社会变革中的民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第197页。转引自廖丽环：《边缘化—去边缘：系统功能论下律师调解的市场化转型》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第112页。]换言之，即是通过律师这个社会媒介将争端的解决权能从政府、国家场域转移到社会场域，形成市民社会自治的纽带，从而充分调动争端解决的社会力量，降低争端解决的国家司法成本。[ 当然，“市场化”带来的治理效率提升存在“边际效益”：争端解决权能的下沉将使得居中者远离国家强制力保障，其所作决定因无法终局性地抚平争端，反而会增加争端向上层机制的反涌时的潜在成本。为此，调解权能的“市场化”是以调解书司法确认程序，诉调衔接、诉裁衔接通道的完善为前提的。]
权能层面的市场化往往通过制度设计的宏观赋权即可完成，但如何使得制度现实地成为可不断自我生成和自我运行的稳定系统，则需成分主体形成市场化的组织架构。市场运作基本模式为“以市场需求为导向，以优胜劣汰为手段，实现资源充分合理配制和效率目标最大化”。[ 周建华：《论调解的市场化运作》，载《兰州学刊》2016年第4期，第132页。]调解，或者说是排除了“强制性调解”这种例外情形下的普遍意义上的调解，因为强调合意优先原则，其组织模式本应就是市场化的。以律师调解为例，供给方（律师）与需求方（争端当事人）作为平等成分主体，在以商品（调解服务）的性价比为竞争标准下进行自发且自由的匹配。[ 宣一洲，郁玥：《法经济学视域下非诉讼纠纷解决机制市场化运行的现状检视与优化路径——以S市经贸商事调解中心为样本》，载《上海法学研究》集刊2021年第15卷，第53-55页。]而自发且自由的匹配需要给予各成分主体以高度自主性，即要求在调解律师匹配模式中贯彻合意优先原则：当事人选择某个律师作为案件调解人，是基于对其调解费用，调解服务的专业度、舒适度，争端解决效果、速度等要素综合考量而自主决定的结果，而不是受到非平等主体（司法机关）“家父主义”干涉的产物。当然，这种假设忽略了律师调解是作为争端解决的子系统而存在的。律师调解仅仅作为争端解决母系统的一个子系统而存在，从经济学角度来看，律师调解的相关市场除位处不同层级的仲裁和诉讼外，还有人民调解、民非组织调解等多种形态，其中大多数以公益性为主。若单纯以调解费等费用为成本计算依据，那律师调解天然地不能在遍布政府补贴的市场中完成自由竞争，因此有学者认为律师调解的市场化本质上是个伪命题。[ 纪琼：《论我国律师调解的制度定位》，载《河北法学》2020年第10期，第168、169页。]以2023年杭州市司法局公布的数据来看，律师调解案源依赖法院委派程度高达71.1%，[ 李军，刘晓辉，麻伟静：《律师调解市场化的“杭州样本”实践探析》，载《中国法治》2024年第3期，第89页。]这正是自由竞争无法建立而被迫采用律师调解工具主义的现实。但如若我们将调解服务的专业度、舒适度，争端解决效果、速度以及最重要的——当事人的合意贴合度同样成本化，那么律师调解未必一定会陷入竞争劣势。
盈收市场化则是通过权能市场化和组织市场化筛选后，供给主体以调解费为再生产资本的静态格局。其实现以充分的组织市场化为前提，即在竞争中淘汰商品输出未达满足当事人需求和自我生存需求标准的供给方，最终形成调解价格和供求匹配的相对稳定。
综上可知，组织市场化是调解“市场化”的关键，而组织市场化的核心是“如何通过提升当事人合意在律师调解中的地位，从而体现出律师调解的制度优势”，从而弥补律师调解在争端解决母系统内的天然竞争劣势。
（二）利益冲突规则的“市场化”展开路径
对于利益冲突问题，除同样作为成分主体的调解律师要求主动回避外，不应存在排除当事人同意治愈的法定回避情形，从而突出市场成分主体的合意优先。
正如前文所述，对于律师执业中的利益冲突通常区别“直接利益冲突”和“间接利益冲突”并采取两类对应的规避模式：前者为“发现冲突-披露冲突-回避”；后者为“发现冲突-披露冲突-寻求豁免-回避”，其中“寻求豁免”的方式又可分为“主观豁免”和“客观豁免”。笔者认为在律师调解中的利益冲突规则均应当适用“间接利益冲突”的后一种模式。
在“诉讼-仲裁-调解”层级式争端解决机制模型下，越往模型右端司法刚性越弱，合意作用越强，这体现在程序自愿合意和实体自愿合意两个方面。[ 黄忠顺：《论商事调解的市场化》，载《人大法律评论》2020年第1辑，第94页。]程序自愿合意的强弱体现为选定居中者时当事人合意的作用：在诉讼中，居中者的选定完全由国家司法机关单方依职权进行；而在仲裁和调解中，居中者的选定是当事人合意达成的结果。实体自愿合意的强弱体现在居中者决定对当事人的拘束作用：在诉讼和仲裁中，裁判结果对于当事人无需额外受约束合意即产生效力；而在调解中，调解结果需要当事人额外的受约束合意才能产生效力。换言之，当事人不会因必须接受调解律师调解结果的拘束而在争端解决过程的任何一刻处于被动的合意真空，其可在额外的受调解结果约束合意达成之前随时关闭程序。调解律师完全是以合意促成者，而非评价指挥者的身份参与程序，这也意味着其中立性应第二位于其促成方便性，此时调解人在外观上、形式上表现出来的中立或者在当事人眼中的中立较之实质上的中立更加重要。[ 范愉，史长青，邱星美：《调解制度与调解行为人规范——比较与借鉴》，清华大学出版社2010年版，第166页。]
“寻求豁免”这一步骤的插入导致后一规避模式强调了合意优先原则。“主观豁免”指当事人通过明智同意调解律师继续调解而豁免因利益冲突而引发的回避；“客观豁免”指虽存在可能产生利益冲突的情形，但有证据可以推翻推定以说明利益冲突不会“实际发生”，需注意的是，此时利益冲突是否“实际发生”的判断者仍为当事人，因此所谓“客观豁免”也是合意主观化的。那么结论便是，律师调解适用后一规避模式是契合于其内在逻辑的（而其内在逻辑也是“市场化”的），具有合理性。
或有一种反对声音认为在许多具体的利益冲突情形下，“寻求豁免”这一步骤完全多余，如当律师调解员是一方当事人的配偶时，另一方当事人正常情况下绝不会同意继续调解，因此没有必要设置“寻求豁免”这一环节，貌似直接采取“严格回避”即可。但程序自有价值，加入“寻求豁免”体现了对当事人意思自治的尊重，符合调解市场化的精神要求，这将转化为无形的制度优势资本，促进律师调解事业的市场化运行。同时，即使另一当事人因受欺诈等原因而作出了虚假的同意意思表示，对其权利的保障也因通过制定完善的救济途径而非事先剥夺其意思表达自主性来完成。
（三）调解国际化下的制度对齐要求
在比较法层面，调解中的利益冲突规避也通常强调当事人的合意作用。《香港调解守则》规定：“调解人应向双方披露调解人与任何一方之间的任何关联关系和利益，并在取得双方的事先书面同意后展开调解。”[ HKIAC, THE HONG KONG MEDIATION CODE, 2010 - Responsibilities to the Parties Impartiality/Conflict of Interest：The Mediator shall maintain impartiality towards all Parties. The Mediator shall disclose to the Parties any affiliations/interests which the Mediator may have or had with any Party and in such situation obtain the prior written consent of all the Parties before proceeding with the mediation.]美国《模范调解人行为标准》规定：“调解人应在可行的情况下尽快披露调解人合理知道的、可被合理视为提出调解人公正性问题的所有实际和潜在的利益冲突。披露后，如各方同意，调解人可以继续进行调解。”[ AAA, MODEL STANDARDS OF CONDUCT FOR MEDIATORS, 2005 - STANDARD III. CONFLICTS OF INTEREST:(C)A mediator shall disclose, as soon as practicable, all actual and potential conflicts of interest that are reasonably known to the mediator and could reasonably be seen as raising a question about the mediator’s impartiality. After disclosure, if all parties agree, the mediator may proceed with the mediation.]
在国际法层面，2018年12月联合国贸易法委员会通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（《新加坡调解公约》），将对成员国调解制度产生重大影响。在其第5条第1款f项条款的文义释义中，强调了“因调解员未披露利益冲突时当事人才可申请救济国拒绝救济”。[ 联合国国际贸易法委员会《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约（2019）》第5条第1款：……
（f）调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或者不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。]这一规定延续了贸易法委员在02年版和18年版的《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》中对披露在利益冲突程序中的核心地位的一贯看法，[ 联合国国际贸易法委员会《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法（2002）》第5条调解人的人数和指定：……
（5）在被征询关于本人可能被指定为调解人时，被征询人应当披露有可能引起对其公正性或独立性的正当怀疑的任何情形。调解人应当自其被指定之时起以及在整个调解程序的期间内，毫不迟延地向各方当事人披露任何此种情形，除非调解人已将此种情形告知各方当事人。
联合国国际贸易法委员会《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法（2018）》第6条调解员的人数和指定：……
（5）可能被指定为调解员的人，应在与此指定有关的洽谈中披露可能对其公正性和独立性产生正当怀疑的任何情形。调解员应自其被指定之时起，并在整个调解程序期间，毫无延迟地向各方当事人披露任何此种情形，除非此种情形已由其告知各方当事人。]体现了国际法层面对调解合意优先原则的尊重。即如果调解员若事先披露并获得当事人豁免之后，调解员可以继续主持调解。[ 陈梦：《《新加坡调解公约》背景下中国商事调解规则构建》，《商事仲裁与调解》2021年第3期，第30页。]
综上，律师调解的利益冲突规则要求“严格回避”到“披露-回避”的转型，这将（1） 符合调解本身机制的特殊性并促进律师调解的市场化发展；（2）对接国际普遍要求，有利于涉外法治环境的基底培养。
三、律师调解“杭州模式”的规则搭建
（一）明确当事人是利益冲突披露相对方
现有模式下利益冲突披露对象为律谐调解中心，[ 杭州市律协调解中心《杭州市律谐调解中心调解员回避规则》第2条：杭州律谐调解中心应当在调解工作全过程实行利益冲突审查制度。]无论是律师办公室、律师还是当事人审查发现的利益冲突均交由律谐调解中心进行审核。此处存在两个问题：（1）当事人是否是披露相对方没有明文规定，产生制度模糊；（2）律谐调解中心审核利益冲突是依职权行为，违背了调解的组织市场化原则。为此，应补充明确对当事人才是利益冲突的必须披露相对人，而对律谐调解中心的披露发挥备案、留痕、促进沟通的作用。
（二）采用完全“相对利益冲突”规避规则
现有模式下利益冲突规避规则较为刚性。第5条第1、2、4款采取“直接利益冲突”规避模式；第3条规定了“客观豁免”例外，但未规定“主观豁免”例外，可被认为采取了不完全的“相对利益冲突”规避模式。[ 杭州市律协调解中心《杭州市律谐调解中心调解员回避规则》第5条：有下列情形之一的，调解员应当向律谐调解中心或调解工作室披露，并主动请求回避，当事人也有权提出回避申请：
（一）系本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正调解的；
（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的；
前款第（三）项“其他关系”系指：
（一）对于承办的案件事先提供过咨询的；
（二）现任当事人法律顾问或代理人的，或者曾任当事人的法律顾问且离任不满一年的；
（三）与当事人或其代理人在同一单位工作的，或者曾在同一单位工作且离开不满一年的；
（四）为本案当事人推荐、介绍代理人的；
（五）担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辨护人、诉讼代理人的；
（六）其他可能影响公正调解的事项。]那么，需两方面的制度优化：（1）加入“主观豁免”例外。当利益冲突情形被披露给当事人时，无论其性质，在制度上均允许当事人通过合意治愈瑕疵，使得利益冲突得到豁免，调解活动继续进行；（2）细化“客观豁免”例外。披露义务产生并不意味利益冲突“实际发生”，而是其公正性风险达到了披露义务履行所需的“表面检验标准”，披露义务履行后，当事人需对公正性风险以“合理的第三人检验标准”进行再次判断，[ 王琳：《简论我国律师执业利益冲突的原则、规则与规制》，中国政法大学2011年硕士学位论文，第18-22页。]确定是否当到达“可能影响公正调解”，若未达到则适用“客观豁免”，若达到则可考虑适用“主观豁免”。因此，第3款中的“其他关系”应被理解为需进行“合理的第三人检验标准”判断是否适用“客观豁免”的类型化情形，而1、2、4款中的情形不存在“客观豁免”可能性。
（三）引入清单制度与屏蔽制度
在律师仲裁领域，对是否可适用“客观豁免”的情形通常以清单的方式加以罗列。《国际律师协会国际仲裁利益冲突指》引将利益冲突情形分为绿色、橙色、红色三个等级，并建立了相应清单：[ 国际律师协会仲裁委员会《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引（2024）》前言。]对绿色清单下冲突仅有披露义务，橙色则额外需要明智同意以继续仲裁，红色则不存在合意治愈的可能。将清单制度很好地反应了各类利益冲突“可能影响仲裁公正性”的程度，将其引入律师调解领域将进一步提高适用利益冲突规则的准确性。但需注意的是，若延续本文的思路，律师调解中不应存在红色清单下的利益冲突情形。
现有模式认为调解员与一方当事人的代理人来自同一律所时将产生利益冲突并严格回避。为此，可试引进美国法上的屏蔽制度，在律所内部有严格程序保障和确保代理人与调解人无实际利益联通时体屏蔽推定利害关系，防止个体成员的不适格通过律所传染给其他律师。屏蔽制度的建立以律所内部的严格制度为前提，部分引入可倒逼律所完善自身管理体系建设，提高其在律师调解市场中的竞争力。
（四）完善利益冲突救济规则
当利益冲突规则按上述设想“由严转宽”后需完善相应救济规则。《新加坡调解公约》确立的规则是可以否认“因为未披露而存在利益冲突瑕疵的调解（和解）协议的效力”。也就是说，在救济层面仍然需要把握调解的“合意优先”原则。
结语
制度的探索总是“筚路蓝缕，玉汝于成”的过程，对于微观制度的研究琢磨更是如此。律师调解的“杭州模式”选择以“市场化解纷”为抓手展开，符合了调解制度本身的逻辑属性，可谓是切中肯綮。律师作为争端解决系统中最贴近民生实践的活跃分子，如何在执业过程中发挥自身的主观能动性以发掘促成系统本身进一步完善的可能，是系统论下自我完善的应有环节。某种程度上来说，律师调解的市场化已然是星星之火可以燎原。
注释
1. 孔令泉，钟苑：《市场化解纷的“杭州模式”——浙江省杭州中院一站式建设努力提升人民群众司法获得感》， 载《民主与法制时报》2023年2月28日。
2.余建华，魏澜，尚法：《浙江杭州：调解走出市场化新路子！》，载《人民法院报》2023年12月8日。
3. 刘合东：《法院附设律师调解制度研究——以杭州市试点实践为视角》，江苏大学2022年硕士学位论文，第16-24页。
4. 李军，刘晓辉，麻伟静：《律师调解市场化的“杭州样本”实践探析》，载《中国法治》2024年第3期，第86页。
5. 王中毅：《推进调解工作标准化市场化国际化改革重塑浙江调解话语体系》，载《政策瞭望》2023年12期，第39页。
6. Susan P. Shapiro, Tangled Loyalties: Conflict of Interest in Legal Practice 3 (2002)．转引自王进喜：《美国律师职业行为规则：理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版，第85页。
7. 黄翔宇：《我国律师执业的利益冲突规则——对我国现行制度的分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第4期，第11页。
8. 一种观点认为广义上的受托人与委托人的利益不一致可以具体表现为四种狭义情形：受托人与委托人利益相冲突；受托人的一致行动人和委托人利益相冲突；受托人的关联方与委托人利益相冲突；委托人与受托人的关联方的一致行动人与委托人利益相冲突。参见龚志忠：《从源头检视律师利益冲突的构成和冲突类型》，
https://www.beijinglawyers.org.cn/cac/1584592653143.htm，最后访问日期2024年5月10日。
9. 范愉，史长青，邱星美：《调解制度与调解行为人规范——比较与借鉴》，清华大学出版社2010年版，第51页。
10. 《中华人民共和国律师法（2017）》第39条：律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
11. 中华律师协会《律师执业行为规范（试行）（2004）》第76条：利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。
12. 中华律师协会《律师执业行为规范（试行）（2018）》第51条：
有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：……
第52条：有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：……
13. 中华律师协会《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第20条：具有以下利益冲突行为之一的，给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利三个月以下的纪律处分：
（十）担任所在律师事务所其他律师任仲裁员的仲裁案件代理人的；
14. 朱茂元：《非诉业务中律师职业利益冲突的风险防范——现行规则与律师事务所管理的视角》，载北京市律师协会编：《律师利益冲突管理与公益法律服务》，北京大学出版社2010年版，第168-169页。
15. 《杭州市律师协会关于利益冲突认定和处理规则（试行）2020》第3条利益冲突定义：利益冲突，指律师事务所或者律师在办理法律业务时，因自身利益或者受当事人之间利害关系影响，可能损害当事人权益的情形。
第4条直接利益冲突：……
（五）在民事、行政诉讼或者仲裁案件中，律师担任一方当事人的代理人，而同一律师事务所的其他律师或者工作人员是该案件的对方当事人或者仲裁员。
16. 利益冲突规则并不等同于回避规则，从文件名便可知晓律谐规范存在一定瑕疵。
17. 王亚新：《社会变革中的民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第197页。转引自廖丽环：《边缘化—去边缘：系统功能论下律师调解的市场化转型》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第112页。
18. 当然，“市场化”带来的治理效率提升存在“边际效益”：争端解决权能的下沉将使得居中者远离国家强制力保障，其所作决定因无法终局性地抚平争端，反而会增加争端向上层机制的反涌时的潜在成本。为此，调解权能的“市场化”是以调解书司法确认程序，诉调衔接、诉裁衔接通道的完善为前提的。
19. 周建华：《论调解的市场化运作》，载《兰州学刊》2016年第4期，第132页。
20. 宣一洲，郁玥：《法经济学视域下非诉讼纠纷解决机制市场化运行的现状检视与优化路径——以S市经贸商事调解中心为样本》，载《上海法学研究》集刊2021年第15卷，第53-55页。
21. 纪琼：《论我国律师调解的制度定位》，载《河北法学》2020年第10期，第168、169页。
22. 李军，刘晓辉，麻伟静：《律师调解市场化的“杭州样本”实践探析》，载《中国法治》2024年第3期，第89页。
黄忠顺：《论商事调解的市场化》，载《人大法律评论》2020年第1辑，第94页。
23. 范愉，史长青，邱星美：《调解制度与调解行为人规范——比较与借鉴》，清华大学出版社2010年版，第166页。
24. HKIAC, THE HONG KONG MEDIATION CODE, 2010 - Responsibilities to the Parties Impartiality/Conflict of Interest：
The Mediator shall maintain impartiality towards all Parties. The Mediator shall disclose to the Parties any affiliations/interests which the Mediator may have or had with any Party and in such situation obtain the prior written consent of all the Parties before proceeding with the mediation.
AAA, MODEL STANDARDS OF CONDUCT FOR MEDIATORS, 2005 - STANDARD III. CONFLICTS OF INTEREST:
(C)A mediator shall disclose, as soon as practicable, all actual and potential conflicts of interest that are reasonably known to the mediator and could reasonably be seen as raising a question about the mediator’s impartiality. After disclosure, if all parties agree, the mediator may proceed with the mediation.
27. 联合国国际贸易法委员会《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约（2019）》第5条第1款：
……
（f）调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或者不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。
28. 联合国国际贸易法委员会《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法（2002）》第5条调解人的人数和指定：……
（5）在被征询关于本人可能被指定为调解人时，被征询人应当披露有可能引起对其公正性或独立性的正当怀疑的任何情形。调解人应当自其被指定之时起以及在整个调解程序的期间内，毫不迟延地向各方当事人披露任何此种情形，除非调解人已将此种情形告知各方当事人。
联合国国际贸易法委员会《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法（2018）》第6条调解员的人数和指定：……
（5）可能被指定为调解员的人，应在与此指定有关的洽谈中披露可能对其公正性和独立性产生正当怀疑的任何情形。调解员应自其被指定之时起，并在整个调解程序期间，毫无延迟地向各方当事人披露任何此种情形，除非此种情形已由其告知各方当事人。
29. 陈梦：《《新加坡调解公约》背景下中国商事调解规则构建》，《商事仲裁与调解》2021年第3期，第30页。
30.杭州市律协调解中心《杭州市律谐调解中心调解员回避规则》第2条：杭州律谐调解中心应当在调解工作全过程实行利益冲突审查制度。
31. 杭州市律协调解中心《杭州市律谐调解中心调解员回避规则》第5条：有下列情形之一的，调解员应当向律谐调解中心或调解工作室披露，并主动请求回避，当事人也有权提出回避申请：
（一）系本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正调解的；
（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的；
前款第（三）项“其他关系”系指：
（一）对于承办的案件事先提供过咨询的；
（二）现任当事人法律顾问或代理人的，或者曾任当事人的法律顾问且离任不满一年的；
（三）与当事人或其代理人在同一单位工作的，或者曾在同一单位工作且离开不满一年的；
（四）为本案当事人推荐、介绍代理人的；
（五）担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辨护人、诉讼代理人的；
（六）其他可能影响公正调解的事项。
32. 王琳：《简论我国律师执业利益冲突的原则、规则与规制》，中国政法大学2011年硕士学位论文，第18-22页。
33. 国际律师协会仲裁委员会《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引（2024）》前言。
参考文献
1.范愉，史长青，邱星美：《调解制度与调解行为人规范——比较与借鉴》，清华大学出版社2010年版。
2.王进喜：《美国律师职业行为规则：理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版。
3.朱茂元：《非诉业务中律师职业利益冲突的风险防范——现行规则与律师事务所管理的视角》，载北京市律师协会编：《律师利益冲突管理与公益法律服务》，北京大学出版社2010年版。
4.李军，刘晓辉，麻伟静：《律师调解市场化的“杭州样本”实践探析》，载《中国法治》2024年第3期。
5.王中毅：《推进调解工作标准化市场化国际化改革重塑浙江调解话语体系》，载《政策瞭望》2023年12期。
6.黄翔宇：《我国律师执业的利益冲突规则——对我国现行制度的分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第4期。
7.龚志忠：《从源头检视律师利益冲突的构成和冲突类型》，https://www.beijinglawyers.org.cn/cac/1584592653143.htm。
8.廖丽环：《边缘化—去边缘：系统功能论下律师调解的市场化转型》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2021年第2期。
9.周建华：《论调解的市场化运作》，载《兰州学刊》2016年第4期。
10.宣一洲，郁玥：《法经济学视域下非诉讼纠纷解决机制市场化运行的现状检视与优化路径——以S市经贸商事调解中心为样本》，载《上海法学研究》集刊2021年第15卷。
11.纪琼：《论我国律师调解的制度定位》，载《河北法学》2020年第10期。
12.李军，刘晓辉，麻伟静：《律师调解市场化的“杭州样本”实践探析》，载《中国法治》2024年第3期。
13.黄忠顺：《论商事调解的市场化》，载《人大法律评论》2020年第1辑。
14.陈梦：《《新加坡调解公约》背景下中国商事调解规则构建》，《商事仲裁与调解》2021年第3期。
15.刘合东：《法院附设律师调解制度研究——以杭州市试点实践为视角》，江苏大学2022年硕士学位论文。
16.王琳：《简论我国律师执业利益冲突的原则、规则与规制》，中国政法大学2011年硕士学位论文。
17.孔令泉，钟苑：《市场化解纷的“杭州模式”——浙江省杭州中院一站式建设努力提升人民群众司法获得感》， 载《民主与法制时报》2023年2月28日。
18.余建华，魏澜，尚法：《浙江杭州：调解走出市场化新路子！》，载《人民法院报》2023年12月8日。
转载自浙江智仁律师事务所 周晖,王芳芳