内容摘要
司法实践中，我国大多数的建设工程施工合同因转包、挂靠、招投标无效等理由会归于无效合同。而无效合同中的逾期付款违约金利息计算标准，在原来的司法实践中存在一定的争议。在民法典合同编通则司法解释出台以后，司法机关以LPR与存款基础利率作为区分标准，以资金占用人对合同无效是否存在过错作为此标准区分的判断依据，一定程度上对双方之间的责任进行了合理的配比。笔者建议，若承包方需垫资进场，要想避免因发包方逾期付款而导致的资金借贷损失过大而无法弥补之情形，应当参照另行签订结算协议作为单独的结算条款，约定利息最高可以等于法律所允许的LPR的最高值，以此来做好一定的风险防范，以此规避合同无效而利息计算标准归于法定标准之不利境地，弥补实际损失。
[关键词] 无效合同、违约金计算标准、LPR、存款利率、过错
一、我国现行建设工程施工合同多为无效合同
相较于一般的民事合同，建设工程施工合同的履行对国计民生有着重大深远的影响，《民法典》合同编第七百八十八条至八百零八条就建设工程施工合同部分进行了专章规定。此外，国家还出台了《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等一系列的法律、行政法规、规章及规范性文件，以此来对建设工程施工合同进行严格监管。上述法律法规主要从项目工程是否符合招投标程序、承包人资质等级是否与工程相匹配、是否为合法有效的分包或者存在转包、是否存在阴阳合同等方面来就发承包双方之间的法律行为进行效力层面的认定，如果双方存在上述违法情形，则一般情况下法院将会以其不符合《民法典》第一百四十三条之规定，直接认定双方之间签署的建设工程施工合同无效。
但纵观我国建设工程司法实务领域，承包方违反上述法律规定但仍进行施工的情形屡见不鲜。例如承包人未取得建筑业企业资质、承包人超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，又或是为了规避税费等相关费用，与发包人签订阴阳合同，导致实际履行合同中工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致的，以上情形都将导致所签订的合同归属于无效合同。实践中不违背上述任意一条法律规定的承包单位可谓是凤毛麟角，尤其是现在我国现行房地产领域低迷的大环境下，总包工程的价格和利润被压缩，同时具备资质和资金优势的承包方有限，许多中小承包方则需要更高的效率和更低的成本来获得订单和市场份额。所以，发包方多数时候也需要从某些层面来削减成本开支，这些削减的方式就包括前文所讲述违反法律规定的几种承包情形。就实践状况而言，我国目前建设工程施工合同多为无效合同。
二、建设工程施工合同无效后违约金条款的效力认定
建设工程施工合同在被归为无效合同之后，其关于原合同中关于质量、工期、价款支付等核心问题所设定的违约金责任条款是否仍然有效，实践中存在一定的争议。司法主流观点认为，在合同无效情形下，其约定的违约金条款也归属于无效条款。但也有观点认为，合同虽无效，但当事人独立约定在结算协议或合同中的结算条款中或对该违约条款的效力进行特殊规定，属于清算独立条款，应认定为有效。本段主要结合判例整合部分司法观点，用以进行参考。
（一）合同无效，违约金条款自始归于无效
在成都市青羊区建筑工程总公司、银川望远工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为：“案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的付款周期条款及违约金条款均应无效，故青羊公司要求望远管委会支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。根据《建工司法解释》第二条的规定，对青羊公司请求支付工程价款的主张应予支持，而利息属于法定孳息，故青羊公司有权要求望远管委会承担欠付工程款的利息。但同时，青羊公司主张利息所依据的付款周期和利息标准条款无效，故应当依法确定利息标准、计息时间和计息基数。关于利息计算标准，《建工司法解释》第十七条规定：‘当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。’本案当事人虽然约定了利息计算标准，但因案涉施工合同无效，该计息标准条款亦无效，故应依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准。”
同样，在浙江城建建设集团有限公司、赣州市鼎安置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院也认为：“关于滞纳金的计算标准。双方约定逾期支付工程进度款时按每日千分之一即年利率36%支付滞纳金。这是双方对发包方逾期支付工程进度款时应承担的违约损失的预先约定，性质实为违约金。因诉争合同无效，双方约定的违约金条款亦无效，本案滞纳金计算标准不应适用双方约定。浙江城建公司主张2018年8月30日前的滞纳金为1560万元，自2018年8月31日起按年利率24%计算滞纳金，无事实和法律依据，不予支持。鼎安公司逾期支付工程款，浙江城建公司客观上存在利息损失，而利息属于法定孳息。无论是约定的违约金还是法定的孳息，都有填补损失的功能。故本案滞纳金应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故2018年9月12日至2019年8月19日期间的滞纳金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止的滞纳金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”
（二）合同虽无效，但当事人独立约定在结算协议或合同中的结算条款中或对该违约条款的效力进行特殊规定，属于清算独立条款，应认定为有效。
例如在博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为：“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。”
（三）参照前案进行判决，由法院酌情进行认定。
在笔者曾经协助参与办理的一起建设工程施工合同结算纠纷中，某法院曾经作出了除前述两种判决以外的第三种判决，该法院认为：“对于逾期付款的资金占用损失，被告辩解称原告起诉时要求按照未实际履行的《湖南省建设工程施工合同》约定标准支付逾期付款违约金，于法无据，认为应按照同期银行拆借利率的1倍计算资金占用损失。综合本案考虑，本院认为，参照法院原生效判决采用的6%每年的利率支付资金占用损失，较为适宜。故被告应当向原告支付2019年5月21日至2023年3月10日利息，即4702562.65元×6%÷365天×1389天=1073730.33元。”
因本案是前案另行起诉未完全履行逾期支付违约金所衍生的案件，在原审案件中，法官将另一份实际履行的合同作为工程价款折价补偿的依据。在该份实际履行的合同中，当事人曾经约定，双方逾期付款违约金计算标准为同期银行拆借利率的2倍。而在前案中，法院既没有以合同无效为由否定合同中逾期付款违约金条款的效力，也没有参照人民银行同期同类贷款利率进行计算，而是自由裁量6%作为利息支付的标准。据此观点，承办法官在后续与笔者沟通交流的过程中表示，由于前案已经就违约金计算标准进行了规定，故尽管从说理上不占优势，但为了保持判决的一致性，还是参照前案的标准进行了计算。
综上，在我国现行的裁判案例中，主要存在上述三种裁判观点。
三、无效合同中违约金条款适用法律分析
（一）违约金条款是否属于结算或清理条款
《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”。第五百六十七条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”那无效合同中的违约金条款究竟能否作为结算或清理条款进行单独适用，以下笔者将尝试进行一定的法律分析。
从结算条款和清理条款的定义看：结算是经济活动中的货币给付行为，结算的方式主要有：
（1）银行汇票结算；（2）商业汇票结算；（3）银行本票结算；（4）支票结算；（5）汇兑；（6）委托收款。结算条款指的是对合同所需支付款项进行结算的一种方式，违约金条款的定义与上述结算方式存在区别，不属于上述结算条款的任意一种类型。①
此外，违约金条款同样不属于清理条款。清理条款的核心本意旨在清理合同双方之间的债权债务关系，多数情况下更侧重于让双方的债权债务关系在履行清理条款后归于消灭。相比于此，违约金条款设置的初衷并非为了消除合同双方之间的债权债务关系，而是对于合同相对方未履行或未完全履行合同义务之惩罚，此时原债权债务关系仍然存在，违约金条款仅起到填补合同履行责任之作用，因此二者之间同样存在差别。
① 注释：黄薇，《中华人民共和国民法典合同编释义》，2020
（二）无效合同中的违约金条款赔偿规则能否参照适用
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本条旨在论述民事法律行为被确认无效后，双方之间的权利义务关系所将要发生的法律效果。在无效的建设工程施工合同中，本条适用的为兜底规定，即“法律另有规定的，依照规定”。
《九民纪要》第三十二条规定：“《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”该条文主要论述合同无效、不成立等情形时当事人所承担缔约过失责任承担范围。从立法解释来看，当事人签订的建设工程施工合同归于无效后，违约方还是需要承担一定的缔约过失责任，该种缔约过失责任承担范围不宜超过完全履行该份合同所获得的违约责任。对此笔者认为，实践中建设工程施工合同归于无效，往往是因为挂靠或者转包以及签订阴阳合同、内部转包协议等情形导致合同归于无效，而非当事人之间可以隐瞒施工资质或者未履行法定的报批义务而所为。所以，在此种情形下，当事人之间由于对于双方之间的无效法律行为系明知，且实践中基于某种利益需求表示同意，故此种情形下当事人之间不存在较多信赖利益的保护，也不存在过多违背诚实信用原则的情形。因此，在合同被确认无效后，双方之间的责任还需进行合理的分配。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）【法释〔2020〕25号】第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》【法释〔2023〕13号】第二十五条规定：“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。”第六十五条第二款规定：“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。”
在原先《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》【法释〔2023〕13号】未出台之前，我国对于无效合同中违约金条款的适用问题，一般是参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条的规定，认定双方之间条款约定因合同无效而无效，视同为没有约定，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。而在去年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》【法释〔2023〕13号】出台以后，司法机关则做了更加细分的责任配比，即以资金占用方是否对合同无效存在过错来进行责任划分，以LPR与中国人民银行公布的同期同类存款基准利率来做区分标准。
实际上，LPR与同类同期存款利率仍然具有较大差别。通过笔者进行检索，一年期贷款市场报价利率（LPR）与中国人民银行公布的同期同类存款基准利率存在较大差别。2024年8月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，8月20日LPR为：1年期为3.35%，5年期以上为3.85%。而根据2024年7月25日的数据，人民币存款的年利率如下：活期存款年利率为0.15%。定期存款中，整存整取的年利率分别为：三个月1.05%，六个月1.25%，一年1.35%，二年1.45%，三年1.75%，五年1.80%。由此可见，若案涉合同双方所涉及的标的额较大，适用两种不同的违约金计算标准则可能带来较大的差异。
当然，若要认定占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，并以此为由判定双方之间的逾期付款利息（资金占用利息）以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算，同样需要结合实践情况进行个案考量。若前文所述，裁判者仍需结合庭审过程中的证据例如转包、分包、资质等事实问题进行调查，待调查取证环节所查明的事实较为清晰后，才能对当事人之间违约金条款适用的标准进行裁判。
综上可知，结合先前所提供的最高院判例以及相关法律、司法解释的规定，为守护民法诚实信用原则，确保合同违约方不因合同无效所承担的缔约过失责任超过一定的限度，合同守约方不因合同无效而获取较大的利益，法律及司法解释对于合同无效中的违约金赔偿金额作出了一定的规制——即认定当事人之间因合同无效同时认定违约金条款无效，并直接视为合同双方未进行违约金条款约定，一般情形下应当判定资金占用方是否为导致合同无效的过错方，再根据其调查结果以LPR或者同类同期存款基准利率为标准来计算违约金。
四、律师建议
结合前文之阐述，我国现行的司法主流观点仍然偏向于建设工程施工合同无效后，其违约金条款也归属于无效，双方之间对于逾期支付所造成的资金占用损失，结合资金占用方是否为合同无效的过错方进行判断，按照一般的LPR或者同类同期存款基准利率进行来计算违约金，但实践中按照上述标准来进行裁判，通常不足以弥补发包方逾期支付工程欠款所带来的损失，其原因是承包方在许多建设工程项目中均为垫资入场，实践中许多承包方甚至借助民间资本以及金融贷款进场，其所承担还款义务远高于与违约金条款所能弥补的损失。
笔者认为，若现有建设工程施工合同面临无效之风险，承包方又想按照自己的意愿设定高于国家LPR以及同期银行基准利率的逾期支付违约金条款的，不妨参照（2014）民一终字第61号民事判决书中的做法，另行就逾期付款违约金等事项签订《补充协议》。该份《补充协议》不因原合同的无效而归属无效，而是作为独立的债权债务清理条款单独生效，据此当事人可以通过此种方式避免较低的损失赔偿标准，最大限度地维护自身利益，尽可能地减少发包方欠付资金所带来的实际损失。据此路径，则可以避免因合同无效而导致强制适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十五之规定，避免因银行基准利率过低而无法弥补自身垫资入场的实际债务损失。
当然，即使是作为结算条款，二者之间约定的利息也不能超过法律所允许范围的上限。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十九条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”只要双方之间约定的幅度不超过LPR的4倍，其主张依然能够得到法律的支持。
参考文献
1、（2019）最高法民终44号；
2、（2020）最高法民终425号；
3、（2014）民一终字第61号。
转载自上海建纬（长沙）律师事务所 刘峻超