前言
2007年7月8日两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条关于收受财物后退还或者上交问题的规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。
从该《意见》的条文中可知，“及时退还”的规定是判断罪与非罪的界限，并非罪重与罪轻的界限。因此，如何理解“及时退还“，成为了实务中常常出现的疑难问题。笔者试图就以下三个案例，以供分析和理解关于《意见》中“及时退还”的适用条件。
案例分析
【案例1】2001年，被告人李某在担任某县委书记期间，接受廖某请托，为廖某接受转让一国有公司股份提供帮助。因县政府具有优先购买权，应廖某的请托，李某向分管工业的副县长陆某打招呼，让陆某听取廖某的意见。陆某在听取了廖某准备接受股份后，代表市政府明确表示政府没有现金，放弃对公司股份优先购买权。2002年至2010年，廖某为感谢李某在转让股份过程中的帮助和日后继续得到关照，通过让李某妻弟“挂名领薪”的方式向李某行贿钱物共计折合人民币130余万元。2010年下半年，组织部门对李某进行任职考核，其担心外界对此有反映，李某让妻弟将130万元退还廖某。
【案例2】2009年上半年，被告人李某担任县委书记期间，市政府有副市长的职务空缺，要通过市委召开扩大会议民主推荐出副市长的候选人。在召开扩大会议之前，时任县委书记的被告人李某来到时任市政协主席高某家，希望高某能在推荐的时候支持他，临走的时候把一个信封放到了茶几上，高某当时猜到里面是钱表示坚决不能收，但是李某放下信封就马上离开了，高某没能追上他。后来高某打开一看里面有2万元人民币，之后，高某多次打电话给李某表示要退还给他，但李某每次都含糊地说“下次再说”，所以高某数次没能退还给李某。
2011年下半年，市委召开扩大会议又推荐副市级领导干部，在召开会议之前，李某来到高某的办公室，希望在推荐的时候支持他，临走的时候把一个信封放到了茶几上马上离开了，高某没能追上。后来，高某打开一看里面有1万美元。高某在收下这1万美元后，多次打电话要退还给他，数次没能退还。2012年，李某当选市人大常委会副主任之后，高某将这1万美元，连同2009年上半年送给其的2万元人民币一起还给了李某。
【案例3】2011年10月，被告人孙某被确定为县委书记考察对象后，到时任市委书记胡某办公室说感谢，给胡某带点东西，当时在胡某办公室放了一个黑色的包。孙某走后，胡某看了一下包里装了30万美元，当时胡某让秘书通知孙某到办公室将包拿走。过了几天孙某把30万美元拿走了。
关于此，实务中常常会存在以下三种意见：
第一种意见认为，只要被告人收取财物后，在短时间内没有退还，过了较长的时间后退还的，都不能认为是及时退还。案情3中，胡某属于及时退还，案情1中的李某和案情2中的高某都不能视为及时退还。
第二种意见认为，只要被告人没有被查处，或者行贿人没有被查处，主动将财物退还的，就应当认定为及时退还，案情1中的李某、案情2中的高某和案情3中的胡某都视为及时退还。
第三种意见认为，被告人收受财物后，是否认定为及时退还，重要的是看被告人主观上是否有占有对方财物的故意，不能绝对以时间的长短来计算，应主观要件与客观要件相结合，主客观统一进行综合判断。因此，案情1中的李某不能视为及时退还。案情2中的高某和案情3中的胡某视为及时退还。
结合司法实践，笔者认为把握“及时退还时”通常在应从这三个方面予以把握，也可以概括为三个条件：
第一，时间条件。客观上要求接受财物的人表现为及时退还。既然是及时退还，则对于退还的时间上有一定的要求，应尽可能短，如立即拒绝，在行贿人提供贿赂的时候就没有接受。此外，当天退还，或者第二天退还，如案情3中的胡某当即通知孙某取回，无疑属于及时退还。但如受贿人在一个月之内或者一年之内退还是否还属于及时退还，因实践中各种情况很复杂，如仅以时间来判断，这种观点显然是武断的和绝对化的，应结合其他因素进行判断。这就应结合下一个条件进行综合判断。
第二，未能及时归还的阻却事由。若反复多次地、态度严肃坚决地催促对方取回所送财物，或者已经具体地交代了下属或家人去退还财物，只是由于自身以外的原因未能及时退还的，可以认为已经实施了退还行为。只是口头上很坚决，但却不做具体的安排，没有退还的具体行动，则不能认为实施了退还的行为。还有请托人身强力壮，收受人主观上想当场退还，拒绝接受财物，但是由于客观因素限制，年龄、体力上无法保证实现，亦可以认定其具有客观上归还的意思表示，但存在客观的未能及时归还的困难。如案例2中的高某，请托人强行将财物留置到高某处扬长而去，而其却没有能力阻止。高某当时猜到信封里面是钱表示坚决不能收，但是李某放下信封就马上离开了，高某没能追上，拒收行为没能实现。或者在接受小的礼物时夹带巨额财物的，发现时，请托人已经离开，如案例3中，胡对王某说来看看他，带来一点儿东西，在王某办公室放了一个黑色的包，孙某走后，王某看了一下包里装了30万美元。因此，及时退还时间是要尽可能短暂，但是，还要排除各种时空和自然条件的限制，审查如因收受人生病住院、请托人送出财物后出国等情形，或者请托人出差没有及时相见等事由排除后的时间。
第三，能否认定“及时退还”更重要的是看收受人本身是否有占有财物的故意，即是否有退还财物的真实意思表示。收受人是否有占有财物的故意，看似是法律问题，实际上包含着道德规范，即行为人自我要求约束是否到位。因此，判断接受财物时是否具有占有的故意，不以被告人的供述作为依据，而是应根据被告人的一些主客观上的表现进行认定，如果没有占有的故意，当时就应当予以拒绝，即便拒绝没有成功，收受人也应及时与请托人进行沟通。出于种种考虑，收受财物的国家工作人员一般不会亲自登门退还财物，更多的是在某个场合或在电话、手机短信中明确向对方表示拒绝接受财物，并要求对方尽快拿回所送财物，或者要求对方提供账户以便转账退还，或者收受者安排自己的家人或下属或其他第三者代表自己去退还等，这些都是其退还财物的意思表示。如案例2中，高某多次打电话退还给李某表示要退还，但是李某每次都含糊地说“下次再说”，所以高某数次没能退还给李某。后将两次收到的钱一起还给了李某。虽然在时间上不算短，但说明高某始终没有占有李某财物的故意。此外，通过自己或者请托人周围的亲朋好友，特别是对双方都熟知的人进行“广而告之”，自己不愿意也不想接受请托人的财物，并积极想办法退回，甚至以上交单位及纪检部门为由主张退还的，可以认定为没有占有的故意。
需要注意的问题：
实践中，值得注意的是，当收受人或者请托人被纪检机关函询或者接受调查时，将财物退还的，不能视为及时退还。如果请托人已经被留置，将财物退还请托人的家属或者近亲属的，包括交给办公室主任保管的、上交廉政账户的，更不能视为及时退还，此时，只能认为是掩盖犯罪、逃避处罚的一种手段。如案情1中，李某通过其妻弟“挂名领薪”的方式收受130余万元，在长达8年的时间里都没有退还，而是在组织部门对其进行任职考核，担心自己的仕途受到影响时将财物退还。虽然是主动退还的，但是，李某开始主观上就具有占有财物的故意，后来，因为主客观因素发生变化，自己主动退还财物，但是，这种主动退还，不能称为“及时退还”。其不仅有受贿的主观故意，而且其具有受贿的行为，在8年后才主动退还，犯罪行为已经实施完毕，只能作为量刑时的一个悔罪的从轻情节。案情2中的高某，虽然是在半年后、一年后将1万美元、2万元人民币退回，但是其自始至终没有占有李某财物的主观故意，应视及时退还。案情3中的胡某当日发现孙某的财物后，即通过秘书通知孙某，令其将30万美元拿回去，属于及时退还。因此，第三种意见是正确的。
转载自陕西博硕律师事务所 韩锦斐